参见朱景文：《论法治评估的类型化》，《中国社会科学》2015年第7期，第110页。

[34]《民族区域自治法》第六章共19个条文，但其中第54条属于对上级国家机关履行保障职责的原则性规定，第72条关于对民族自治地方干部群众进行民族政策教育并检查的事项难以归入民族自治地方的自治权范畴，因此笔者认为在通过该章解读自治权清单的过程中应排除这两个条文。第二，X事项本应为自治州的一般地方立法权事项，但却由其上级民族自治地方以自治立法的方式规制。

三、量与质的博弈：形式重合与实质重合的畛域界分 情形②和情形③代表了自治州在一般地方立法权和自治立法权中进行两类纯粹选择的可能性，但在大多数情况下，X事项的属性显然并非黑白分明，而是往往置身于兼具一般属性和民族属性的灰色地带，因此对情形①的解剖麻雀就显得格外重要。此外，文章开篇有关石林的事例虽然无涉自治州，但却提示了另外一种单一立法权错位的情形——上下级立法错位。另一方面，自治区的自治立法确不适合自治州实践而不宜再实施的，则由自治州人大根据《立法法》第97条（一）的规定提请全国人大改变乃至撤销。有观点提出：当一事物与某个民族的生存发展发生了关系，它就具有了民族意义，[24]但颇有将民族性扩大解释之嫌。相关文献可参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第229页。

其一，自治区自治立法问题属于典型的中央与地方关系，[60]在国家治理层面上牵涉众多，无疑更为兹事体大，而自治州的自治立法仅为地方纵向府际关系的一种特殊呈现，难与自治区同日而语。其属于大自治与小自治关系问题中上级地方政府履行自治事权而下级民族自治地方政府履行一般事权的具体情形，自治区政府依据《民族区域自治法》第4条第1款民族自治地方的自治机关依照宪法和法律的规定，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策的规定，得在作为下级民族自治地方的自治州区域内统一行使有关自治权。法律拘束力和行政拘束力都是一种强制约束力，行政机关和行政相对人原则上应当受其约束。

总之，行政制规权只是行政权的特殊面向，并非立法权，因而，其仍然应当遵守从属于立法的原则，并且应当受到司法审查。See Emily S. Bremer, supra note51, at1221. [60]See J. Albert Hutchinson, supra note 15, p.284. [61]同前注[44]，杰里·L·马肖书，第228页。在Chevron案中，美国联邦最高法院认可行政机关在法律解释上享有一定的裁量权。立法性规则主要以规定对外具有约束力的实体性权利和义务为目的。

这种分类主要考量规范内容是否涉及私人权利义务，是否具有外部效果。第三，中国行政立法体系的建立遵循的是权威和等级逻辑，是一种体制性赋权，与大陆法系国家的法律授权有较大区别。

行政规则具有解释、建构与创制功能，其效力应当遵循关系视角，契合宪制结构中行政权与立法权、司法权的关系。作为一个具有相对封闭性、人员构成数量庞大、结构复杂的组织体系，行政系统存在自我规制(治理)的必要性和诉求。现实中，行政机关制定的规则，即使是内部规则，亦有可能涉及公民权利。其一，行政机关制定行政规则的现象早于立法授权。

如果说行政制规权的解释权能是行政从属于法律这一传统权力观念之必然要求，那么自治权能则是行政与立法关系重塑的产物。第五，刑事制裁由国会自己规定。1945年1月，S.7草案纳入参议院审议。英美法系国家的概念虽略显粗糙，但具有较强的统合力和解释力。

风险社会和科技发展使得技术规则成为独特且至关重要的规则类型。[45]将行政规则视为内部行政法，实际上突出了行政制规权的建构性。

第一，各级政府或机关在宪法和政治上的职权和责任具有同构性，但其制定规则的效力和权能却殊为不同，很多没有行政立法权的政府或机关制定的规则之效力存疑、地位尴尬。行政制规权之解释权能根源于行政与立法的从属关系：行政机关有义务执行法律，而其执行法律和法令的过程必然要解释法律。

相反，将行政规则制定权定位为一种特殊的行政权，则仍然契合法律高于行政的逻辑，行政规则不得与法律相违背要求也变得理所应当。笔者于本文中所说的权力要素，是权力建构意义上的，即学术讨论有没有引入或建构一个权力概念。行政机关制定规则行为之合法性很大程度上取决于法律需要理性解释这一事实。立法性规则存在的前提是法律的明确授权，且授权本身应当合法有效。其二，满足正义与公益的要求。因为解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件等都会对其产生实质的影响，而且执法本身也是一种具有创造性的活动。

[20]这种概念划分虽然强调了行政规则体系内部规则制定程序和效力的差异，但也客观上造成概念缺乏统合力和解释力。[15]早期的行政规则以法律解释的形式存在，没有法律层面的程序性要求和限制。

当然，行政的自治空间是有限的，仅在必要和适当之处，行政自治才被接受和承认。当然，现实中，理论上仅具有说服效力的规则，可能异化为具有强制约束力的规则。

这一方面导致部分行政机关的规则效力存疑、地位尴尬，另一方面导致法律的普遍授权与行政机关规则制定权的有限性存在张力。法律授权只是让行政规则具有了法律拘束力，并不意味着将行政规则上升为法。

关于行政制规权的来源，主要有三种主张，一是法律授权说[57]，二是法律授权+固有权说，[58]三是宪法赋权说。因而，说服力可能只是理论上的概念，或者说是应当提倡的效力规则。比如，在给付行政中，补贴申请人只有符合行政规则规定的条件，才能得到主管机关的批准，如不符合，就会被驳回。[28]行政机关在制定规则的过程中，往往伴随着法律解释，因而如何解释法律对于规则制定具有深刻的影响。

行政权作为宪法规定或者法律设定的权力，其本身获得了相应的强制性和权威性。[23]See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press, 1971, p.56. [24]See Robert W. Ginnane, ‘Rule Making, ‘Adjudication and Exemptions under the Administrative Procedure Act, 95 U. Pa. L. Rev.621(1947)., p.631. [25]参见胡斌：《私人规制的行政法治逻辑：理念与路径》，《法制与社会发展》2017年第1期。

[54]当然，行政制规权在宪法方面的建构性权能也最受理论质疑，且经常受到司法抵制。[99]See Lanctot Catherine J, The‘Good Cause Exceptions: Danger to Notice and Comment Requirements Under the Administrative Procedure Act, 68 Geo. L. J.765(1980), p.768. [100] See Eleanor D. Kinney, supra note 16, p.430. 作者简介：胡斌，法学博士，清华大学公共管理学院博士后。

行政权的宪制使命主要包含两个方面，即行政权对宪制的承诺和行政机关实施、考量宪法的义务。[76]参见前注[44]，杰里·L·马肖书，第309页。

行政立法权概念的提出，实际上源于1982年我国宪法允许国务院制定行政法规、各部委制定规章的规定，[9]但此概念本身存疑。确定行政规则的效力，应当综合考虑以下因素：行政制规权的本质、行政制规权的来源、行政规则的内容和目的、行政权与其他主体的关系。当规则制定中引入有效的公众参与时，公民的意志亦起到建构作用。他们指出：行政规则在性质上有两种：一种是通过行政立法而制定的规则，属于法的范畴。

基于法律授权而制定的行政规则具有法律意义上的拘束力，行政机关及相对人应当受到这些规则的约束。基于法律授权而制定的规则，可以对法律进行细化、补充和适当的创新。

[87] 第二，行政规则建构外部秩序。因为虽然行政机关赋予行政相对人选择权，但相对人觉得一旦做出与指南或指导相反的行为，在以后可能会受到不利的对待或者处理。

四、我国行政规则的分类、功能与效力之重构 行政规则是行政制规权运行的结果，是行政机关实现行政目的和功能的重要手段和依据。这意味着行政规则范围的广泛性，而且行政规则的核心关注亦不在于法律效力。